‘균등하게’ 교육을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위해서 ‘능력에 따라’라는 어구가 필요했음을 알 수 있다. 그런데, 고교 평준화 정책 시행을 계기로 ‘능력에 따라’는 학업 성취가 우수하거나, 가정의 경제력 등 면에서 우월한 위치에 있는 사람들이 자신들의 교육 요구를 정당화하는 일에 동원되기 시작했다. 이와 관련하여 어떤 변화가 있었는가?

가정의 경제적 영향이 학생의 학업 성취와 긴밀한 관계를 형성하게 되면서 ‘헌법이 상정한 능력’과 ‘시민들이 인식하는 능력’ 간의 괴리가 커지고, 결과적으로 ‘헌법이 상정한 능력’은 어떻게 되었는가?

‘능력에 따라’, 이 문구를 삭제할 것인가?

‘부잣집 애들 능력’, ‘가난한 애들 능력’ 그런 게 생각난다. 왜 ‘능력에 따라’가 들어가는지 모르겠다.

능력은 자기가 만들어낸 능력이 아니고 공평한 방법으로 만들어지지 않은 능력이다.

‘능력에 따라’, 이 문구를 삭제할 것인가? 2018년 3월 문재인 대통령이 발의한 개헌안을 둘러싸고 논의가 일어났다. 교육 조항인 31조 개정 방안을 둘러싸고 제기된 몇 개의 쟁점 중 하나가 바로 이 문제였다.

‘능력’이 타고난 것인지, 길러진 것인지, 또는 자력만을 의미하는지, 조력을 포함하는지를 알 수 없고, 비례적 기준을 의미하는지, 절대적 기준에 따른 것인지를 알 수가 없다는 문제도 제기됐다.

능력은 교육기회를 보장하여 길러야 하는 것이지, 모호한 능력 기준에 따라 교육기회를 배분하는 것은 부당하며, 학력평가와 입시제도를 통해 능력을 획일적으로 검증하는 과정에서 발생하는 숱한 교육적 부작용을 염두에 둘 때 ‘능력에 따라’라는 표현을 삭제하는 편이 바람직하다는 의견이 나왔다.

‘능력에 따라’라는 문구를 ‘능력과 적성에 따라’로 수정하여 그 의미를 살리자는 의견도 제안되었다.

1조의 ‘법 앞의 평등’은 절 교육부는 2013년 대통령 업무 보고에서 ‘학벌이 아닌 능력 중심 사회를 위한 국가 역량 체계 구축’을 강조하여, 학벌사회의 대안으로 능력 중심 사회를 내걸었다.

교육기본권과 능력주의의 접합 대적 평등이 아니라 상대적 평등을 의미하며, ‘능력에 따라’가 ‘균등하게’와 조응하면서 교육의 실질적 평등을 지향하고 있음을 천명하고 있다는 점, 각 개인에게 적합한 교육을 제공하는 근거 조항으로 기능하고 있다는 사실, 능력주의에는 문제점만 있는 것이 아니라 순기능을 하고 있는 면 등이 근거로 활용되었다.

2018년 헌법 개정안 발의를 전후하여 일어난 논의를 톺아보면, 우리 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’라는 문구의 폭발력이 상당함을 짐작할 수 있다.

예컨대, 문재인 정부에서 이루어진 자율형 사립고등학교(자사고)의 일반계 고등학교(일반고) 전환 정책에 대하여 한국교원단체총연합회에서 이 정책은 위헌적인 것이라고 할 때, 그것은 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’ 조항에 위반한다는 의미였다.

반면, 자사고의 일반고 전환 정책에 찬동하는 사람들은 현행 헌법의 ‘능력에 따라’라는 문구가 공교육의 이념을 침식하는 오해를 유발하기 때문에, 이 조항을 삭제해야 한다고 주장한다.

교육기회의 사회적 배분을 둘러싼 갈등이 격화하는 상황에서 이 조항의 해석과 개정을 둘러싼 논의는 앞으로 재발하고, 나아가 격화할 가능성이 상당하다.

그런데, 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’라는 문구는 과연 우리가 오늘날 ‘문제가 많은 능력주의’의 사고를 표현한 것일까?

헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’라는 문구는 과연 우리가 오늘날 ‘문제가 많은 능력주의’의 사고를 표현한 것일까?

이 문구를 처음 삽입한 헌법 개정 당시부터 우리 헌법은 교육에서의 능력주의를 명확히 표방하고 있었던 것일까?

오늘날 적지 않은 사람들이 헌법의 ‘능력에 따라’를 해석하여 능력주의적 사고를 한다면, 그것은 언제부터일까?

본 연구를 수행하기 위하여 헌법 제･개정 당시의 회의록과 인터넷 포털에서 제공하는 네 개 전국 종합 일간지 기사를 분석하였다. 이 과정에서 헌법상 교육기본권과 능력주의가 어떻게 접합했는지를 밝혀보고자 한다.

만약, 여러 나라 헌법에 유사한 조문이 많다면, 비교 해석이 가능할 것이다. 그렇지 않다면, 한국 사회에서 ‘능력에 따라’라는 표현이 헌법에 포함된 경위와 그 뜻을 밝히는 일의 의미는 독특한 의미를 지닐 것이다.

무교육은 9년 이상이어야 한다.

모든 그리스인은 국가 교육기관에서 제공하는 모든 단계에서 무상 교육을 받을 자격이 있다.

노르웨이 헌법 제109조 모든 사람은 교육을 받을 권리가 있다. 아동은 기초 교육을 받을 권리가 있다.

덴마크 헌법 제76조 학령에 달한 모든 어린이는 초등학교에서 무상 교육을 받을 자격이 있다.

멕시코 헌법 제3조 모든 국민은 교육을 받을 권리가 있다.

남아프리카공화국 헌법 제29조 ① 모든 국민은 다음의 권리를 가진다.

남아프리카공화국 헌법 제29조 ① 모든 국민은 다음의 권리를 가진다.

스위스 헌법 제19조 적정한 무상 초등교육을 받을 권리를 보장한다.

핀란드 헌법 제16조 모든 국민은 무상으로 기본 교육을 받을 권리가 있다.

일본 헌법 제26조 ① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 그 능력에 따라 동등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

현행 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’라는 문구는 1962년 헌법 개정(제5차 헌법 개정) 당시 처음 등장하였다.

리 헌법을 제정할 당시 일본 헌법의 영향이 상당했다. 이 글에서 논의하는 현행 헌법 제31조 제1항 역시 일본 헌법 제26조와 상당히 긴밀한 관련을 맺고 있다. 헌법 제31조 제1항 ‘능력에 따라’ 삽입 경위는 무엇인가?

현행 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’라는 문구는 언제 처음 등장하였는가?

1948년 제정된 우리 헌법은 어떤 역사적 사건과 관련이 있는가?

대한민국의 인민은 교육, 납세 급(及) 병역의 의무가 유(有)함에 대한 조문은 무엇인가?

건국강령 제1장(총강) 제6호에 규정된 교육의 원칙은 무엇인가?

建國時期의 憲法上 敎育의 基本原則은 무엇인가?

六歲부터 十二歲까지의 初等基本敎育과 十二歲 以上의 高等基本敎育에 關한 一切費用은 누가 부담하는가?

學齡이 超過되고 初等 或 高等의 基本敎育을 받지 못한 人民에게는 어떤 조치를 취하는가?

地方의 人口 交通 文化 經濟等 情形을 따라 敎育機關을 設施하는 기준은 무엇인가?

敎科書의 編輯과 印刷發行은 어떻게 하는가?

國民兵과 常備兵의 基本知識에 關한 敎育은 어떻게 이루어지는가?

헌법 초안 제16조는 다음과 같은 규정을 두었다.

모든 인민은 평등하게 교육을 받을 권리가 있다. 초등교육은 의무교육이며 무상으로 한다.

모든 교육기관은 국가의 감독을 받으며 교육제도는 법률로써 정한다.

종교교육을 목적으로 하는 학교 이외의 학교에서는 종교에 관한 학과를 강제로 과(課) 하지 못한다.

헌법 초안 제출 이후 여러 가지 논의 과정에서 ‘평등하게’라는 표현은 ‘균등하게’로 수정되었다.

해방 전후 조직된 여러 단체의 헌법 초안의 교육 조항은 교육의 ‘균등한’ 권리, 그리고 교육을 ‘받을’ 권리 등 두 개의 흐름으로 전개되어 왔는데, 헌법 초안은 이 두 흐름을 ‘평등하게 교육을 받을 권리’라는 조문으로 수용하였다.

여러 가지 논의 과정에서 ‘평등하게’라는 표현은 ‘균등하게’로 수정되었다. 해방 전후 조직된 여러 단체의 헌법 초안의 교육 조항은 교육의 ‘균등한’ 권리, 그리고 교육을 ‘받을’ 권리 등 두 개의 흐름으로 전개되어 왔는데, 헌법 초안은 이 두 흐름을 ‘평등하게 교육을 받을 권리’라는 조문으로 수용하였다. 이 초안에 대하여 1948.6.26. 제1차 독회가 이루어졌다. 독회 과정에서 ‘균등하게’ ‘교육을 받을 권리’의 내용이 더 명확해졌다.

최태규 의원: ... 인류 역사상에서 불란서 혁명 이후로 교육에 관한 균등을 부르짖어 왔습니다. 그러나 이것은 오로지 실천하지 못하는 조문에 불과하였습니다. ... 제가 주창하고 싶은 것은 돈이 있는 사람이나 돈이 없는 사람이나를 불구하고 충분히 인간에게 준 사명과 그 능력에 따라서는 반드시 국가에서 책임을 지고 그 사람을 공부를 시켜 장차에 조선의 대정치가 혹은 대종교가 대사상가 대교육가 대과학가가 되어 가지고 우리의 위대한 국가를 만들지 않으면 안된다는 것을 주창하는 바입니다.

이종근 의원: ... 부유한 가정의 자질(子姪)이라면 학교 등 즉 교과서나 학용품과 같은 것이 그다지 힘들지 않고 운영해 나갈 수 있을지 모르지만 대다수를 점령하고 있는 빈한한 집 자질들은 대단히 거기에 준해서 고통을 느끼고 있는 것이 사실입니다. 그러면 그것을 경시못할 것이 사실이올시다.

김용재 의원: ... 전체로 헌법 초안이 진보성이 유하며 인민의 균등 생활 보장을 기조로 한 것 같으나 8할 이상이 무산 근로층과 농민 대중임에도 불구하고 15조 16조

김용재 의원: ... 전체로 헌법 초안이 진보성이 유하며 인민의 균등 생활 보장을 기조로 한 것 같으나 8할 이상이 무산 근로층과 농민 대중임에도 불구하고 15조 16조 17조 18조 등 국민의 권리 의무 급(及) 재산권과 ... 관련성이 무(無)하며 근본으로 국민의 자유 균등을 전제로 한 것이 못되고 자본가 기업자와 무산층을 원칙으로 차별하고 법으로 자유 한계에서 보장하는 것처럼 노자(勞資) 타협을 구상한 것이 불유쾌한 것이다.

박상영 의원: 제16조 “모든 인민은 균등하게 교육을 받을 권리가 있다. 초등교육은 의무적이며 무상으로 한다” 이렇게 말한 것이올시다. 또 그 밑에 균등히 받을 권리와 의무라는 그 말이에요. 그러면 이것은 어떠한 의무적이라고 쓴다든지 혹은 그 외 설명을 자세히 해주시면 좋겠습니다.

유진오 전문위원: 그 균등하게 교육을 받을 권리가 있다는 균등은 기회균등의 의미입니다. 그러니까 가령 어떠한 사회적 신분에 의지해서 특별한 어떠한 사람이 학교에 들어갈 수 있다. 그런 점

모든 국민은 교육을 균등하게 받을 권리가 있다면 대한민국의 국민은 최고 학부까지 자기의 의사와 머리가 있다면 다 갈 수 있는 기관을 국가가 시설하여야 할 것이니 일종의 이상 뿐으로 ...

‘균등하게’ 교육을 받을 권리가 실질적으로 보장되지 않을 가능성을 우려하는 사람들이 많았고, 그들은 ‘능력에 따라’라는 표현을 추가하자고 제안한다. 그런데, 여기서 ‘능력’은 능력이 부족한 사람, 특히 가난한 사람의 교육권을 보장하기 위한 것이다.

모든 국민은 신앙, 성별, 사회적 신분, 경제적 지위 등에 따라 차별이 없이 그 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 기회를 가진다.

헌법 제27조 개정 경위를 상세하게 파악하기 어려운 이유는 무엇인가?

‘능력에 따라’라는 표현이 추가된 이유는 무엇인가?

균등한 교육을 받을 권리의 의미는 무엇인가?

국가는 교육을 받을 능력이 있는 자에게 어떤 의무가 있는가?

교육을 받을 기회와 시설을 균등하게 제공할 의무가 있다. 여기서 ‘능력’이라고 함은 교육을 받는 데 적합한 재능, 체력 등을 의미하며, ‘교육을 받을 능력’과 관계없는 제 조건 – 재산, 가정 – 은 이에 포함되지 아니한다. 그러므로 교육을 받을 능력을 가진 자가 학자금이 없어서 입학할 수 없는 경우에는 국가는 국가 재정이 허락하는 한 장학금 등 경제적인 보조를 할 의무가 있는 것이다.

헌법상 보장된 생존권적 기본권의 질에 있어서는 첫째 교육을 받을 권리에 있어서 구 헌법 제2조 제1항은 단지 ‘모든 국민은 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다’고만 규정하고 있었던 것을 신 헌법 제27조 제1항은 ‘모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다’고 하여 새로이 ‘능력에 따라’라는 문구가 신설되었고...

이와 같은 문헌을 통하여 알 수 있는 것은 첫째, 헌법이 말하는 ‘능력’은 오늘날 헌법 해석과 동일하게 일신전속적 능력이라는 점, 둘째, 교육기회 배분의 기제로 능력을 활용한다는 점, 마지막으로, ‘능력에 따라’를 추가한 것은 교육 약자의 생존권적 기본권을 실질적으로 보장하기 위한 취지였다는 사실이다.

김범주(2022)는 박정희 군사 쿠데타 이후에 이루어진 제5차 헌법 개정의 성격을 엘리트주의적 차등 원리를 사회의 지배 이념으로 구축한 것이라는 선행연구(김현주, 2018) 결과를 승인하면서, ‘능력에 따라’라는 표현이 삽입된 의미를 “엘리트주의를 바탕으로 능력에 의한 차등적 교육기회를 배분하는 것”으로 파악하고 있다.

즉, 이 표현은 저마다 지닌 재능에 부합하도록 교육기회를 배분하려는 의도가 아니라 엘리트를 선발하고 교육하고자 하는 의도라고 해석하고 있다. 그런데, 과연 이 해석이 타당한 것

‘능력에 따라 균등한 교육’에 대한 시민 인식의 변화는 어떤가?

헌법상 명문이 규정되어 있음에 불구하고 실제에 있어 교육은 반드시 균등화하고 있지 못한 것이 실정이다. 법률로서 아무리 균등을 보장하였다고 하더래도 국민 각 개인의 생활 관계가 그대로 균등화하는 것이 못된다. 국민 각 개인의 생활은 법률로서 균등할 것을 이념하고 있으나 실제 형편은 그 간에 경제적으로 어느덧 빈부의 차등이 생기고 이 빈부의 차등으로 인하여 교육을 받게 되는 사람과 받지 못하게 되는 사람과 사람 사이에 차등이 생기게 됨으로 국가의 교육의 이상은 좀처럼 실현은 볼 수 없게 되는 결과를 만들게 되는 것은 유감된 일이다.

의무교육이라는 빛 좋은 면사포 아래 초등학교 아동들이 납입금에 보깨여 학교를 물러나고 있는 형편이며 기성 문맹자들을 계발한다는 의미에서 성인교육 제도를 마련하였으나 각 농촌에는 납부금 목록에 성인교육비라는 새로운 항목만이 재빨리 설정되고 금일까지 징수 사업에만 충실하였을 뿐 별다른 신통 면이라고는 전무하다.

고 금일까 지 징수 사업에만 충실하였을 뿐 별다른 신통 면이라고는 전무하다. 또한 직장인들을 위하여는 야간제 시간제 등을 말하고 있으나 어느 도시 지방 치고 다소 설비가 풍부하고 비교적 권위 있다는 학교가 동 취지에 호응하여 그 얼마나 문호가 개방되고 있느냐는 말이다.

서울중학교장 겸 서울고등학교장 김모씨는 “수재를 양성하는 것이 서울중･고교의 사명”이라는 구실 밑에, 이번에 평균 급제 점수에 달하지 못한 학생 백십일명을 “자진퇴학”이라는 명목으로 대량 퇴학시켜 사회에 물의를 일이키고 있다고 한다.

대한민국 교육법상 공립중고등학교이던 사립중고등학교이건 “수재교육을 하기 위하여” 성적이 좋지 못한 학생을 퇴학시킬 수는 없답니다.

이와 함께, ‘능력에 따른 교육’은 장애를 가진 학생들에게 특수교육 기회를 보장하기 위한 조항으로 활용되어 왔다.

모든 국민은 능력에 따라 균등한 교육을 받을 권리를 헌법에 보장받고 있지만 끝없이 따라다니는 불구자라는 단어 때문에 권리를 포기해야 하는 젊은이들을 위해 사회와 정책당국, 그리고 대학이 삼위일체가 되어 희망과 신념을 가지고 사회에 공헌할 수 있도록 하는 해결책을 마련해 주어야겠다.

장애인들 스스로 헌법이 규정한 ‘능력에 따른 교육’을 내걸고 자신들에 대한 교육 여건을 개선할 것을 정부에 촉구하기도 했다.

이들은 ‘장애자의 발전을 가로막는 일체의 법적 제도적 차별을 일소하라’고 호소하면서, 사회는 장애자들이 가정-학교-사회에 유능한 생활인으로 적응하고 직업에 종사하며, 행복한 개인 생활을 영위할 수 있도록 정당한 기회를 보장해야 한다고 주장했다.

능력이 있음에도 불구하고 이러저러한 이유를 붙여 개인의 사회 진출 기회를 제도적으로 제약한다는 것은 바로 기본권의 침해인 것으로 헌법의 정신에도 어긋나는 처사가 된다.

‘능력에 따라’는 여성 교육을 활성화하기 위한 근거 조항이 되어 왔다.

특히 교육상의 평등은 가장 완벽하게 달성되어 있는 것으로 널리 신봉되어 왔다.

성적으로 판정되는 입시에서 여성이란 이유로 불합격 처리된 것은 남권 존중에서 온 피해임이 분명하기 때문이다.

교육의 기회균등은 남성에 의하여 지식과 직업이 독점되는 것을 배제하고 남성과 동등한 사회적 활동을 여성에게 보증하는 데 그 의의가 있다.

그러나 실제로 교과과정 상의 남녀 차별은 대학입학시험에 대처하는 남녀 학생의 경쟁의 공정성부터 저해하고 있다.

성이란 이유로 불합격 처리된 것은 남권 존중에서 온 피해임이 분명하기 때문이다. 교육의 기회균등은 남성에 의하여 지식과 직업이 독점되는 것을 배제하고 남성과 동등한 사회적 활동을 여성에게 보증하는 데 그 의의가 있다. 그러나 실제로 교과과정 상의 남녀 차별은 대학입학시험에 대처하는 남녀 학생의 경쟁의 공정성부터 저해하고 있다. 오늘날 전통적인 남녀의 역할 차는 고정된 것이 아니라 개인의 능력 차에 의하여 변형되고 전도될 수 있다는 인식이 점증하고 있다. 이 인식을 뒷받침하기 위한 교육의 임무는 단순한 기회균등만이 아닌 교육내용상의 평등을 전제로 해야 한다.

고교 평준화 정책 시행 이후 인식의 충돌 1974년부터 70년대 말까지 순차적으로 고교 평준화가 이루어지면서, ‘능력에 따른 교육’에 대한 인식에 극적인 변화가 일어났다. 평준화 이후 종래의 위상을 잃어버린 일류 고등학교를 중심으로 학업 능력이 우수한 학생들과 그렇지 않은 학생들을 함께 교육해야 하는 상황에 대한 불만이 터져나왔다.

가장 골칫거리는 학력 저하로 인해 파생된 우열반 시비다. 학교 측으로선 날로 떨어져가는 학력을 보충하기 위해서는 우열반이라도 편성, 우수 학생을 보호하여 일류대학에 진학시켜야 할 입장, 그러자 열반 소속 학부모들이 학생들의 사기 저하 문제를 들고 나와 극력 반대했고 문교부도 이 같은 학부모들에 동조, 우열반 편성을 제지해왔다.

우열반 편성을 제지해온 문교부의 입장은 무엇인가?

윤형원 교수는 ‘평준화의 병폐’라는 제목으로 어떤 주장을 했는가?

김철수 교수는 고교 평준화 정책을 어떻게 평가했는가?

정부의 평준화 교육 정책은 어떤 문제를 초래했는가?

울대학교 법대 교수는 고교 평준화 정책을 “둔재 만드는 정책”이라고 비난하며, 능력에 따라 균등한 교육을 위하여 고교 입학시험을 부활해야 한다는 주장을 폈다. 정부는 학부모와 학생의 의사를 무시한 강제 배정으로 평준화 교육을 시켜왔다. 이미 20년이 지난 평준화 정책은 천재를 둔재로 만드는데 기여했을 뿐 교육의 수월성을 망치고 국제 경쟁력을 상실케 하고 말았다. ... 아직도 인문계 고등학교에서는 우열반을 만들지 못하게 하고 있는데 이는 지나친 우민정책의 표본이라고 하겠다. 헌법은 ‘모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다’고 규정하고 있어 학습 능력에 따른 차별은 얼마든지 가능한 것이다. ... 교육의 수월성을 확보하기 위하여 강제 배치제를 폐지하고 고교입시제도를 부활하여야 할 것이다(조선일보, 1992.2.11).

그런데, 위와 같은 주장에 대하여 ‘능력에 따른 교육’을 근거로 반론이 등장하기도 했다. 아래 기사는 한 시민이 ‘학교는 ‘수재’만 길러야 하나’라는 제목으로 윤형원 충남대학교 교수의 주장에 대하여 반론을 편 것이다. 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다고 헌법에 명시되어 있는 점은 열등생에게는 하나의 기념비적인 복음이다. ... 국가는 영리집단이 아니다. 뛰어난 인재만을 선발하여 채용하는 사기업체가 아니다. 국가는 무수한 인연으로 얽혀있는 공동 운명체이다. 가족 중에 불구자가 있으면 전 가족이 간호를 해야 하듯이 우리 국민 중에 열등생이 있으면 갑절 더 보살펴주어야 한다(동아일보, 1990.5.10).

요컨대, 고교 평준화 시행 후에는 학업 성취가 뛰어난 학생들에 대한 교육을 강화하기 위한 주장의 근거로 ‘능력에 따른 교육’이 활용되기 시작한다. 이런 현상은 평준화 정책 시행 이전에는 잘 드러나지 않았던 새로운 일이다. 그런데, 동일한 헌법 조문을 근거로 성취 수준이 뛰어나지 않은 학생들의 교육에도

1997년에는 대입 본고사를 폐지하겠다는 교육부 정책에 대하여 외국어고등학교와 비평준화 지역 고등학교에 재학 중인 학생의 부모 143명이 헌법소원을 청구하였다. 그들은 본고사를 중심으로 한 입시제도가 유지될 것을 신뢰하여 비평준화 지역 고등학교와 외국어고등학교에 진학했는데, 대학별 고사를 폐지하고 대학수학능력시험과 내신 성적을 위주로 신입생을 선발하도록 제도가 바뀌면 상대적으로 성적이 우수한 학생들이 손해를 보게 되며, 이것은 ‘능력에 따른 교육’에 배치된다고 주장하였다.

이듬해인 1998년에는 과외를 금지한 법률에 대한 위헌심판소송이 제기되었다. 소송 제기자는 현직 판사였으며, 그는 과외를 원칙적으로 금지하고, 대학생과 대학원생의 교습 등 예외적으로 허용한 법률이 헌법이 규정한 ‘능력에 따라 균등하게’ 교육을 받을 권리를 보장한 규정에 어긋나는지 여부를 다툴 필요가 있다고 주장했다.

1970년대 말까지는 ‘능력에 따른 교육’이 교육 약자 또는 사회적 약자의 교육기회를 보장하기 위한 조항으로 인식되었으나, 1990년대 들어 학업 성취가 뛰어나거나 가정의 경제력 등이 우수한 학생들에게 적합한 교육을 확대하기 위한 근거로 활용되고 있다. ‘능력에 따른 교육’을 둘러싼 인식이 극적으로 바뀐 것이다.

학계에서는 ‘능력에 따른’에서 ‘능력’을 체력이나 지력과 같은 일신전속적 능력으로 해석한다. 그리고 ‘능력에 따른’ 교육의 의미는 ‘균등하게’와 결합하여 해석해야 한다는 입장이 다수이다. 이 둘이 결합할 때 헌법 제11조에서 규정한 평등권의 의미를 구체화할 수 있다고 본다.

종류와 기관의 교육을 받을 권리가 보장된다는 것은 아니다. 따라서 의무취학 시기를 만 6세가 된 다음 날 이후의 학년 초로 규정하고 있는 교육법 제96조 제항은 의무교육제도 실시를 위해 불가피한 것이며 이와 같은 아동들에 대하여 만 6세가 되기 전에 앞당겨서 입학을 허용하지 않는다고 해서 헌법 제31조 제1항의 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 본질적으로 침해한 것으로 볼 수 없다.

헌법 제31조 제1항은 “모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다”고 규정하여 국민의 교육을 받을 권리를 보장하고 있다. ‘교육을 받을 권리’란 모든 국민에게 저마다의 능력에 따른 교육이 가능하도록 그에 필요한 설비와 제도를 마련해야 할 국가의 과제와 아울러 이를 넘어 사회적, 경제적 약자도 능력에 따른 실질적 평등교육을 받을 수 있도록 적극적인 정책을 실현해야 할 국가의 의무를 뜻한다.

‘능력에 따라, 동등하게’란 교육을 받을 권리의 평등, 즉 헌법 14조가 정한 평등 원칙을 교육에 적용하는 것을 의미한다. 즉, 인종, 신조, 성별, 사회적 신분, 문벌 등에 의하여 교육을 받을 권리를 차별하지 않고, 오로지 그 능력에 따라 교육을 받을 기회를 보장해야 한다는 것(교육의 기회균등)을 나타낸다.

‘동등하게’란 교육을 받을 권리의 평등, 즉 헌법 14조가 정한 평등 원칙을 교육에 적용하는 것을 의미한다. 즉, 인종, 신조, 성별, 사회적 신분, 문벌 등에 의하여 교육을 받을 권리를 차별하지 않고, 오로지 그 능력에 따라 교육을 받을 기회를 보장해야 한다는 것(교육의 기회균등)을 나타낸다. ... 교육을 받음으로써 사람으로서의 능력을 향상시킬 수 있는 자질을 지속하면서, 그 자질과는 관계가 없는 다른 사정에 의하여 그것이 방해받아서는 아니된다는 것을 의미한다. 이 경우 ‘능력에 따라’는 각인의 ‘지능(智能)의 다름에 따라’라는 의미가 아니라, 국민의 지능의 다름에 따라서, 각자의 지능에 적합한 교육을 받아야 한다는 것은 특히 헌법 규정은 더 말할 것도 없다.

일본 최고재판소는 이에나가(家永) 제2차 교과서 소송에서 헌법 제26조를 생존권적 기본권으로 규정하고, ‘능력에 따라 동등하게’라는 것은 학업성적에 따른 교육이 아니라 모든 자녀가 각자의 능력 발달의 방식에 따라 능력 발달이 가능토록 하는 교육을 보장해주는 뜻으로 해석한다(고전, 2019: 134).

헌법 26조는 ... 생존권적 기본권의 문화적 측면으로서 아동의 교육을 받을 권리를 보장하는 것이다. 아동은 미래에 가능성을 가진 존재이기 때문에 장래에 그 인간성을 충분히 개화시켜 스스로 학습하고 사물을 알고 그것에 따라 스스로를 성장시키는 것이 아동의 생존권적 기본권이고 이런 아동의 학습할 권리를 보장하는 것은 국민적 과제이다. (도쿄 지방법원 쇼와 45년 7월 17일)

근래 능력주의에 근거한 공정성 논의의 문제가 심각하게 부각되면서, 능력주의 자체에 대한 근본적 비판이 거세지고 있다(손준종, 2004; 박남기, 2016; 박권일, 2021). 특히 학교는 능력주의를 생산하는 공장이라는 오명을 쓰고 있으며(한숭희, 2008.12.23), 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라’라는 어구는 학교교육을 왜곡하고 있다는 혐.

능력주의에 근거한 공정성 논의의 문제가 무엇인가?

‘능력에 따라’라는 어구가 헌법에 삽입된 이유는 무엇인가?

고교 평준화 정책 시행 전 ‘능력에 따라’는 어떤 의미였는가?

교육기본권 관점에서 본 헌법 개정 논의는 어떤 내용을 포함하고 있나요?

일본교육법학의 주요 내용은 무엇인가요?

행복교육, 창의인재 양성의 2013년도 국정과제 실천 계획은 무엇인가요?

헌법 제정 회의록의 주요 내용은 무엇인가요?

세계의 헌법 40개국 제1권의 주요 내용은 무엇인가요?

헌법 제31조 제1항 ‘균등’의 의미는 무엇인가요?

5･16 쿠데타 세력의 유사 민간정권 창출에 대한 연구는 어떤 내용을 포함하고 있나요?

한국의 능력주의에 대한 박권일의 주장은 무엇인가요?

실력주의 사회에 대한 신화 해체의 주요 내용은 무엇인가요?

교육 관련 헌법 개정 방향 연구의 주요 내용은 무엇인가요?

교육논리로서 ‘능력주의’ 재고의 주요 내용은 무엇인가요?

교육헌법(제31조) 개정에 대한 의견은 무엇인가요?

한국교육행정론의 주요 내용은 무엇인가요?

대한민국 헌법 교육조항의 새로운 구상은 무엇인가요?

교육헌법(제31조) 개정에 대한 의견은 무엇인가?

대한민국 헌법 교육조항의 새로운 구성은 무엇인가?

공화주의 교육으로의 전환에 대한 논의는 무엇인가?

교육헌법 개정 논의의 흐름과 쟁점은 무엇인가?

교육을 받을 권리의 헌법적 보장은 무엇인가?

현행 교육헌법의 개정 방안에 관한 연구는 무엇인가?

균등교육 실현하라에 대한 의견은 무엇인가?

의무교육제 실시와 고충에 대한 의견은 무엇인가?

‘능력에 따라 균등하게’...이 문구를 어떻게 생각하십니까.

학교는 ‘수재’만 길러야하나.

‘무조건 과외금지’ 판사가 위헌제청.

“국교입학연령 제한 위헌” 주장.

비평준화 고교 학부모들도 헌법소원.

교육 기본권과 능력주의가 어떻게 결합되었는가?

기본 교육 권리와 능력주의가 어떻게 결합되었는가?